O Primeiro Impasse à PEC Pró-Toledo: Eu Acho é Tome!!!

Foi publicada decisão no Diário Oficial do dia 07/07, da lavra do Des. Eduardo Andrade, na qual deferiu liminar requerida em Mandado de Segurança impetrado pelos auditores do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, que tomaram posse do cargo este ano, com vistas a impedir que a vaga destinada à categoria seja usurpada. Confiram, abaixo, a íntegra da decisão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS
GABINETE DO DESEMBARGADOR
EDUARDO JOSÉ DE ANDRADE

Mandado de Segurança Nº 2009.002185-0
Des. Eduardo José de Andrade
Impetrantes: João Batista de Camargo Júnior e outro
Impetrado: Governador do Estado de Alagoas
Procurador: Mário Jorge Uchôa
Impetrado: Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Alagoas
Procurador: Marcos Guerra Costa (5998/AL)
Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas
Litisconsorte: Estado de Alagoas
Procurador: Mário Jorge Uchôa

DECISÃO

Trata-se mandado de segurança preventivo com pedido de liminar impetrado por João Batista de Camargo Júnior e Anselmo Roberto de Almeida Brito, auditores do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, em face do Governador do Estado de Alagoas, do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas, Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas e como litisconsorte o Estado de Alagoas, requerendo provimento liminar no sentido de determinar que o governador do Estado de Alagoas se abstenha de nomear, para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, pessoa estranha à categoria dos auditores, e que a Assembléia
Legislativa do Estado de Alagoas se abstenha de aprovar a pessoa nomeada pelo Governador, requerendo, ainda, que o presidente do Tribunal de Contas do Estado suste a posse do cidadão nomeado e aprovado pela Assembléia Legislativa do Estado para exercer o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas.

Juntaram documentos às fls. 44/192.

É o relatório. Passo a decidir.

O mandado de segurança deve ser impetrado em face da autoridade tida por coatora: “superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas” (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Editora Malheiros, 28ª edição, atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, p. 63).

Há de ser impetrado, portanto, em desfavor daquele que efetivamente pratica ou omite o ato impugnado, responsabilizando-se por ele.

Pode o mandado de segurança ser impetrado em caráter preventivo, que é o caso em análise, que tem por objeto evitar que as autoridades impetradas venham a efetivar os seus respectivos atos, “quais sejam, a nomeação de pessoa estranha à categoria dos Auditores, pelo Governador do Estado, a aprovação do nomeado, pela Assembléia Legislativa e a efetivação da posse do mesmo, pelo Presidente do TCE/AL”.

Na lição de Cassio Scarpinella Bueno:

Assim, toda vez que o impetrante estiver na iminência de sofrer lesão em direito líquido e certo seu, pode valer-se do mandado de segurança para evitar que ela, a lesão, concretize-se. Busca-se, com a impetração preventiva, uma verdadeira imunização da situação fática que dá ensejo à propositura da ação, resguardando-se, integralmente, a futura plena e in natura do bem jurídico reclamado pelo impetrante. (Mandado de Segurança, 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008).

O inciso II do art. 7º da lei nº 1.533/51 exige, para a concessão da liminar em mandado de segurança, a presença de fundamento relevante, bem como do perigo da demora. “Por periculum in mora ou ineficácia da medida deve-se entender a necessidade da prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de comprometimento do resultado útil do mandado de segurança” (Cassio Scarpinella Bueno, já citado ).

Cumpre analisar se, no caso em tela, estão presentes os requisitos autorizadores da concessão daliminar requerida.

A questão em análise tem por objeto o critério de preenchimento da vaga de conselheiro que se encontra em aberto no Tribunal de Contas do Estado – TCE, desde a aposentadoria do conselheiro José Alfredo Pinheiro de Mendonça em 04.06.2008 ( certidão de fl. 46).

O art. 2º do art. 95 da Constituição do Estado de Alagoas estabelece os critérios de escolha das sete vagas de conselheiros do TC/AL, onde se lê que quatro delas serão escolhidas pela Assembléia Legislativa Estadual e as outras três pelo Governador do Estado, sendo uma delas a sua livre escolha e as outras duas indicadas em lista tríplice formada pelo TC, alternadamente entre membros do Ministério Público junto ao TCE e auditores, pelo critério de antiguidade e merecimento.

Em razão da vigência da Emenda Constitucional nº 35/2009, publicada no Diário Oficial do Estado do dia 01/07/2009, decorrente do Projeto de Emenda Constitucional de nº 46/2009, houve a alteração do texto do art. 7º da constituição estadual, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Caso não existam, no momento da vacância do cargo, membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e/ou Auditores aptos a compor a lista referida no parágrafo 2º inciso II, deste artigo, quer seja por insuficiência de idade ou por se encontrarem submetidos a estágio probatório, o preenchimento da vaga respectiva se dará por livre escolha do Governador, cabendo a próxima vaga à categoria impossibilitada de compor o colegiado, e, cumprida a ordem definida neste artigo, será sucessivamente renovada.

Atualmente o TCE possui seis conselheiros, quatro indicados pela Assembléia Legislativa Estadual, um nomeado pelo Governador do Estado, em 07/04/1986, e outro indicado pelo Governador do Estado de Alagoas, em 19/04/2002, já na vigência da atual constituição estadual, conforme certidão mencionada. O TC não possuía auditores em seus quadros, razão pela qual realizou concurso público de provas e títulos, através do qual os impetrantes, aprovados, tomaram posse e exercem o cargo de auditor do TC, desde 03/02/2009 ( fls.46).

Os impetrantes arguem que possuem direito líquido e certo ao preenchimento da vaga que se encontra em aberto no TCE, por esta ter de ser preenchida por um auditor, através da nomeação do chefe do poder executivo estadual, após formação de lista tríplice pelo TCE, e que a emenda constitucional estadual de nº 35/2009, por ter alterado o critério de escolha dos conselheiros do TCE, abrindo a possibilidade de o governador nomear um segundo conselheiro do TCE por sua livre escolha, vai de encontro à constituição federal e à súmula 653 do Supremo Tribunal Federal, além de decisões proferidas em ADIs.

A referida súmula 653 do STF assegura que:

No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha.

O TCE é formado por sete conselheiros, conforme estabelece o art. 75, parágrafo único da CF/88 e o art. 95 da Constituição do Estado de Alagoas. O critério para preenchimento de suas vagas vem estabelecido na constituição estadual, especialmente em seu art. 95, §2º.

Com a alteração no texto da constituição estadual, trazida pela emenda constitucional nº 35/2009, por estarem os auditores do TCE submetidos a estágio probatório, abriu-se a possibilidade de o chefe do poder executivo estadual nomear, através de sua livre escolha, a pessoa que irá ocupar a vaga de conselheiro do TCE que se encontra em aberto.

A composição do Tribunal de Contas Estadual segue o modelo constitucional estabelecido no art. 73, §2º, I e II da CF/88. Possui sete membros, sendo quatro indicados pela Assembléia Legislativa Estadual e três nomeados pelo Governador, um dentre membros do Ministério Público junto ao TCE, um dentre os auditores, e um à sua livre escolha. Dessa forma, o preenchimento da vaga de conselheiro do TCE que se encontra em aberto, através de livre escolha do governador do estado, fere o direito líquido e certo dos impetrantes de ter preenchida a vaga por um auditor do TCE.

No que se refere à restrição trazida pela Emenda Constitucional de nº 35/2009, referente à exigência de que os auditores não estejam submetidos a estágio probatório, para poderem compor a lista formada pelo TCE, tem-se que a estabilidade no serviço público não era prevista como requisito para exercício do cargo de conselheiro do TCE, não podendo tal exigência, trazida por essa emenda, ser aplicada para o preenchimento de uma vaga já em aberto quando da sua publicação.

A vaga de livre escolha do chefe do poder executivo estadual encontra-se atualmente ocupada pelo conselheiro Otávio Lessa de Geraldo Santos, por meio do Decreto Legislativo nº 399/2002, de 19/04/2002, publicado no DOE de 22/04/2002 (conforme documento de fls. 46), o que inviabiliza a nomeação de um outro conselheiro através de livre escolha do governador.

O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, já manifestou o entendimento de que somente uma das vagas dos TCE’s pode ser preenchida por livre escolha do governador. Leia-se:

(...) Dentre os três Conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, apenas um será de livre nomeação do Governador do Estado. Os outros dois deverão ser nomeados pelo Chefe do Poder Executivo local, necessariamente, dentre ocupantes de cargos de Auditor do Tribunal de Contas (um) e de membro do Ministério Público junto à Corte de Contas local (um). Súmula 653/STF. (...) (ADI 3160, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC. 20-03-2009 EMENT VOL- 02353-01 PP-00129)

(...) II - É também da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, quanto à clientela do Governador, um provimento será de livre escolha; as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, necessariamente, uma por ocupante de cargo de Auditor do Tribunal de Contas e a outra por membro do Ministério Público junto àquele órgão (...) (Rcl 3177 MCAgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2007, DJe-026 DIVULG 14-02-2008 PUBLIC. 15-02-2008 DJ 15-02-2008 EMENT VOL-02307-02 PP-00352)

Leo van Holthe leciona:

De qualquer forma, o modelo federal deve ser seguido pelos TCE’s, TC do DF e TCM’s (onde houver), inclusive em relação à composição e modo de investidura dos respectivos conselheiros, respeitando-se a proporcionalidade de escolha entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo estabelecida pela CF/88 para o TCU.

No caso dos TCE’s, o art. 75, parágrafo único da CF prevê a existência de 7 (sete) conselheiros, devendo 3 (três) ser escolhidos pelo Governador do Estado e 4 (quatro) pela Assembléia Legislativa (Súmula nº 653 do STF). (Direito Constitucional, 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2008).

Ademais, não pode a emenda constitucional de nº 35/2009 retroagir seus efeitos para ser aplicada como critério de preenchimento da vaga que já se encontrava desocupada antes da sua vigência, quando da aposentadoria do conselheiro José Alfredo Pinheiro de Mendonça.

Há, no caso em análise, fundamento relevante das arguições dos impetrantes, bem como o perigo da demora decorrente da iminente nomeação, pelo governador do estado, de um conselheiro para o Tribunal de Contas Estadual, podendo recair a dita nomeação sobre uma pessoa estranha à categoria de auditor. Estão presentes, portanto, elementos que autorizam o deferimento da liminar requerida pelos impetrantes.

Acerca da concessão da medida liminar em mandado de segurança, leciona Hely Lopes Meirelles:

A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final (art. 7º, II). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. (Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 28ª ed., São Paulo, Malheiros, 2005).

Do exposto, concedo a liminar requerida, na forma do art. 7,I e II da lei 1533/51, no sentido de determinar que:

o Governador do Estado de Alagoas se abstenha de nomear, para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, pessoa estranha à categoria de Auditor do TCE;

que a Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas se abstenha de aprovar a pessoa nomeada pelo Governador, caso seja estranha à categoria de Auditor do TCE;

que, caso seja nomeada e aprovada pela Assembléia Legislativa Estadual pessoa estranha à categoria de Auditor, que o presidente do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas suste a posse do cidadão nomeado e aprovado para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas.

Notifiquem-se, enviando-lhes cópias da inicial e documentos – art 132 CF c/c art. 12,I CP - , na pessoa de seus procuradores, os impetrados e o litisconsorte para, no prazo de quinze dias, prestar informações (art. 7º, I da lei nº 1.533/51).

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público.

P.

Maceió, 6 de julho de 2009.

Des. Eduardo José de Andrade
Relator